الشيخ الجواهري
241
جواهر الكلام
الثاني الذي هو أول من فتح باب عدم اشتراط الصيغة في الصحة ، وفرع عليه أن المعاطاة بيع ، بل مقتضاه أنها تلحق باسم كل معاملة قامت مقامها كما عرفته سابقا ، لكن قال في المحكي عنه في كتاب صيغ العقود في القرض : إنه لا يكفي الدفع على جهة القرض من غير لفظ في حصول الملك ، نعم يكون ذلك في القرض كالمعاطاة في البيع فيثمر إباحة التصرف ، فإذا تلف العين وجب العوض ، والذي ينساق إليه النظر أن المعاطاة في البيع تثمر ملكا متزلزلا ، ويستقر بذهاب إحدى العينين أو بعضها ، ومقتضى هذا أن النماء الحاصل في المبيع قبل تلف شئ من العينين يجب أن يكون للمشتري ، بخلاف الدفع للقرض ، فإنه لا يثمر إلا محض الإذن في التصرف وإباحته ، فيجب أن يكون نماء العين للمقرض لبقائها على الملك ، وهو صريح في الفرق بين المعاطاة فيهما . ولا يخفى عليك صعوبة إثبات ذلك عليه ضرورة اشتراك الجميع في الأدلة كما عرفته سابقا ، ولعل التحقيق بعد ذلك كله عدم تحقق شئ من أحكام البيع على المعاطاة ، فضلا عن غيره من المعاملات اللازمة ، للاتفاق ظاهرا على اعتبار الصيغ في صحتها أو في مسماها ، كالاتفاق ظاهرا على جريان حكم البيع الفاسد على البيع مثلا بالصيغة الباطلة ، لعدم عربية ونحوها ، ولو أن المعاطاة بيع لاتجه صحته معاطاة لعدم التشخيص بإرادة العقد الذي هو بناء على كون المعاطاة بيعا شرط للزوم خارج عن حقيقته ، على أنه يمكن قصد إرادة البيع خاصة ، ولامكان القطع بملاحظة النص والفتوى بكون البيع من حيث كونه بيعا بالنسبة إلى اللزوم وعدمه شيئا واحدا ، ولذا أطلق عليه السلام